VIVO DEVE INDENIZAR CLIENTE QUE TEVE O CELULAR CLONADO POR ERRO DA OPERADORA

A Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) manteve a condenação à empresa de telefonia Vivo S.A. para indenizar consumidor do estado do Amazonas que teve o celular clonado por falha na segurança da empresa. Contudo, os ministros reduziram o valor da reparação para R$ 7 mil, corrigidos a partir do julgamento no STJ (1º/6/2010).

Segundo o processo, a sentença estabeleceu que os danos decorrentes da clonagem devem ser suportados pelo fornecedor. Para o juiz de primeira instância, a empresa deve garantir a segurança do serviço que coloca à disposição no mercado, bem como arcar com os prejuízos inerentes ao risco de sua atividade. Além do mais, a Vivo não forneceu um número provisório ao cliente, o que teria causado transtornos profissionais e pessoais. Em razão disso, o juiz julgou procedente o pedido e fixou a indenização em R$ 38 mil.

O Tribunal de Justiça do Amazonas (TJAM) considerou que a sentença estava bem fundamentada e manteve a condenação da empresa em R$ 38 mil.

No STJ, a Vivo alega que os aborrecimentos fazem parte da vida em sociedade e não geram o dever de indenizar, uma vez que a reparação por dano moral não tem como objetivo “amparar sensibilidades afloradas ou susceptibilidades exageradas”. A empresa assegura que não praticou ato ilícito a ponto de ter de reparar o cliente. Assim, ela tentava afastar a condenação por danos morais e, se mantida, pedia que fosse reduzida a indenização.

Para o relator, ministro Aldir Passarinho Junior, o valor arbitrado pela primeira instância e mantido pelo TJAM mostra-se elevado, já que, em hipóteses semelhantes, a Quarta Turma fixou o ressarcimento em patamar bem inferior. Dessa forma, o ministro fixou a indenização em R$ 7 mil, corrigidos a partir da data do julgamento (1º/6/2010). Em votação unânime, os demais ministros da Quarta Turma do STJ seguiram o entendimento do relator.

Resp nº: 1144437.
Fonte: Superior Tribunal de Justiça.

SÚMULA 449 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA ESTABELECE QUE VAGA DE GARAGEM COM REGISTRO PRÓPRIO PODE SER PENHORADA

A Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça (STJ) aprovou a edição de súmula sobre a possibilidade de penhora da vaga de garagem que tenha registro próprio. A nova súmula recebeu o número 449.

O novo verbete tem como referência as leis n. 8.009, de 29/3/1990, e n. 4.591, de 16/12/1964. A primeira trata da impenhorabilidade do bem de família, e a segunda dispõe sobre o condomínio em edificações e as incorporações imobiliárias.

A súmula 449, cujo ministro Aldir Passarinho Junior é o relator, recebeu a seguinte redação: “A vaga de garagem que possui matrícula própria no registro de imóveis não constitui bem de família para efeito de penhora”.

Precedentes tanto das turmas da Primeira Seção, responsável pela apreciação das causas envolvendo direito público, quanto das da Segunda Seção, que julga as questões relativas a direito privado, embasam a súmula. O mais antigo deles data de 1994 e teve como relator o ministro Milton Luiz Pereira.

No recurso (REsp 23.420), apresentado pelo estado do Rio Grande do Sul contra um casal, a Primeira Turma decidiu que o box de estacionamento, como objeto de circulação econômica, desligado do principal, pode ser vendido, permutado ou cedido a outro condômino, saindo da propriedade de um para o outro, continuando útil à sua finalidade de uso, visto que não está sob o domínio da comunhão geral, mas identificado como unidade autônoma. Nessa condição, é penhorável para garantia de execução, sem as restrições apropriadas ao imóvel de moradia familiar. O julgamento foi unânime.

Fonte: Superior Tribunal de Justiça.

PLANO DE SAÚDE (Unimed Porto Alegre) CONDENADO EM DANOS MORAIS POR NEGAR COBERTURA

O plano de saúde que se nega a cobrir o tratamento do segurado pode ter que indenizá-lo por danos morais, em razão do sofrimento psicológico acrescentado à doença. Em decisão unânime, a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) condenou a Unimed Porto Alegre a pagar indenização de R$ 10 mil por danos morais a uma segurada que havia sido submetida a cirurgia de urgência para retirada de vesícula biliar. Três dias após a operação, o plano de saúde negou-se a cobrir as despesas.

A Justiça do Rio Grande do Sul condenou a Unimed a pagar pelas despesas médico-hospitalares, por entender que, em situações de urgência ou emergência, a carência é de apenas 24 horas, independentemente de prazos maiores previstos no contrato. Esta garantia é dada pela Lei n. 9.656, de 1998. Porém, tanto na primeira instância quanto no Tribunal de Justiça, a segurada teve negado seu pedido de indenização por danos morais, os quais só vieram a ser reconhecidos quando o caso chegou ao STJ.

“A jurisprudência deste Tribunal vem reconhecendo que a recusa indevida à cobertura médica é causa de danos morais, pois agrava o contexto de aflição psicológica e de angústia sofrido pelo segurado”, diz a ministra Nancy Andrighi, relatora do processo na corte superior. Pesou contra a Unimed a circunstância de que a negativa de cobertura, além de ilegal, aconteceu após a realização da cirurgia, quando a paciente estava em recuperação e de repente se viu envolvida pelas preocupações com a conta do hospital.

Resp nº: 1072308.
Fonte: Superior Tribunal de Justiça.

CRÉDITOS CONDOMINIAIS E HONORÁRIOS DE COBRANÇA TÊM PREFERÊNCIA SOBRE OS DE CRÉDITO HIPOTECÁRIO

São preferenciais os créditos condominiais e os honorários advocatícios de sucumbência decorrentes de sua cobrança judicial, em detrimento ao crédito hipotecário. A conclusão é da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça, ao dar provimento a recurso especial de um condomínio de São Paulo.

A ação foi ajuizada pelo condomínio para cobrar de uma proprietária contribuições condominiais em atraso referentes a um imóvel residencial. Posteriormente, a ré foi condenada e, após processo de execução, o apartamento e a vaga de garagem foram leiloados e arrematados.

Na apelação, o Unibanco afirmou, no entanto, que tais bens estavam em garantia hipotecária em seu favor. Postulou, então, a preferência de seu crédito em detrimento ao crédito condominial e dos honorários advocatícios decorrentes da cobrança. O Tribunal de Alçada Civil do Estado de São Paulo (TAC-SP) deu provimento à apelação.

Segundo o tribunal paulista, não houve dissenso sobre a existência do direito real de garantia, voltando-se o condomínio apenas contra habilitação e concessão de preferência ao credor hipotecário. E concluiu: “o artigo 1.560 do Código Civil estabelece a preferência do direito real em relação àquele de natureza pessoal e a lei não contempla qualquer espécie de privilégio em favor do condomínio, nada auxiliando a consideração das despesas condominiais como obrigação propter rem”.

Inconformado, o condomínio recorreu ao STJ, alegando ofensa aos artigos 755 e 1.564, do Código Civil, além de dissídio jurisprudencial. Em contrapartida, o Unibanco defendeu ausência de prequestionamento e de demonstração analítica da divergência.

A Quarta Turma afastou a alegação de falta de prequestionamento, reconhecendo, ainda, ter havido satisfatória demonstração da semelhança entre os julgados confrontados. E deu provimento ao recurso especial. “Justamente por ser a obrigação condominial em razão da coisa, prefere o crédito de natureza hipotecária”, afirmou o ministro Aldir Passarinho Junior, relator do caso.

Ainda segundo o relator, o recurso procede também no que diz respeito à preferência dos honorários de sucumbência fixados em razão de cobrança da contribuição condominial, pois consistem em verba de natureza alimentar.

Para o ministro, a regra de vedação contida no artigo 69 do Decreto-lei167/1967 não afasta a preferência de que frui o crédito decorrente de dívida de natureza alimentar, caso da cobrança de honorários advocatícios. “Conheço do presente recurso especial e dou-lhe provimento para declarar preferenciais os créditos condominiais e os honorários advocatícios sucumbenciais decorrentes de sua cobrança judicial, em detrimento ao crédito hipotecário”, concluiu Aldir Passarinho Junior.

Resp nº: 511.003.
Fonte: Superior Tribunal de Justiça.

MESMO SEM PREVISÃO LEGAL, É POSSÍVEL CONCEDER PENSÃO A UNIVERSITÁRIO ATÉ OS 24 ANOS

Por unanimidade, os Desembargadores da 21ª Câmara Cível do TJRS entenderam que deve ser concedida pensão a estudante universitário até que ele complete 24 anos, mesmo sem previsão em lei municipal. Para os magistrados, a prorrogação é cabível porque a educação é um direito fundamental, além de dever do Estado e da família, garantido pela Constituição Federal.

O recurso foi apresentado pelo Ministério Público contra decisão da Juíza da Comarca de São Luiz Gonzaga, Gabriela Dantas Bobsin, que condenou o Município de Bossoroca a restabelecer a pensão por morte da mãe do autor a partir da data de cessão dos pagamentos, em fevereiro de 2006. O MP alegou que a Lei Municipal nº 928/91 determina que são beneficiários, na condição de dependente, apenas os filhos menores de 18 anos ou inválidos.

Na avaliação do relator do recurso, Desembargador Genaro José Baroni Borges, apesar de a Lei Municipal de Bossoroca não prever extensão do benefício previdenciário ao filho não-inválido até os 24 anos, enquanto estudante de ensino superior, outras legislações contêm essa ressalva. Citou, como exemplos, o regime jurídico dos servidores públicos da União (Lei nº 8.112/90), a lei que trata do Imposto de Renda (Lei nº 9.250) e a legislação referente ao Instituto de Previdência do Estado do Rio Grande do Sul (Lei nº 7.672/82).

O magistrado salientou que a educação é direito de todos e dever tanto do Estado quanto da família. Lembrou ainda que é considerado um direito social, elevado ao nível dos direitos fundamentais e relacionado com o princípio da dignidade humana, também segundo a Constituição. Enfatizou que a pensão previdenciária tem o objetivo de suprir a falta do provedor e, portanto, se faz lógico que o sistema ampare o dependente até os 24 anos, proporcionando a oportunidade de que ele conclua sua formação universitária.

Afirmou que, mesmo não havendo, no caso do autor, previsão legal para a prorrogação do benefício a teoria dos direitos fundamentais (...) recomenda a superação do positivismo jurídico para introduzir ou reintroduzir a ideia de JUSTIÇA.” Dessa forma, negou o apelo do Ministério Público, sendo acompanhado pelos Desembargadores Arminio José Abreu Lima da Rosa e Marco Aurélio Heinz.

Apelação Cível nº: 70035852730.
Fonte: Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RIO GRANDE DO SUL ESTENDE ISENÇÃO DE ICMS E IPVA A DEFICIENTE IMPOSSIBILITADA DE DIRIGIR

O 11º Grupo Cível do TJRS acolheu, por maioria, embargos infringentes no sentido de estender o benefício da isenção de IPVA e ICMS a portadora de deficiência grave impossibilitada de dirigir veículo por absoluta incapacidade física e mental, além de ser menor de idade. A decisão levou em conta a aplicação do princípio constitucional da dignidade da pessoa humana e reformou entendimento da 22ª Câmara Cível em favor do Estado.

Caso
A autora ingressou com ação contra o Estado narrando ser menor de idade (12 anos) e acometida de deficiência mental, padecendo de epilepsia e paralisia cerebral infantil, estando impossibilitada de dirigir veículo, tendo reiterada necessidade de deslocamento. Alegou que, ante sua total incapacidade, o veículo será conduzido por seus pais. Postulou, liminarmente, a concessão de isenção do ICMS e IPVA na compra de veículo automotor e, por fim, a declaração do direito de adquirir veículo automotor com isenção desses impostos.

No 1º grau, a Juíza de Direito Alessandra Abrão Bertoluci, da 6ª Vara da Fazenda Pública do Foro Central, de Porto Alegre, julgou procedente o pleito e declarou a autora isenta do recolhimento dos tributos referidos na aquisição do veículo automotor.

O Estado contestou, alegando que o autor não se enquadra nos casos de isenção fiscal. Aduziu que para ocorrer à isenção pleiteada é necessário que o veículo a ser utilizado pelo deficiente físico tenha sido especificamente adaptado e para uso exclusivo do motorista. A 22ª Câmara Cível do TJRS que, por maioria, reformou a sentença determinando a suspensão da isenção do IPVA e do ICMS, a autora interpôs Embargos Infringentes.

Embargo
A autora, por sua vez, inconformada com a decisão da Câmara do TJ, interpôs recurso apoiando-se em voto vencido que negava provimento ao recurso do Estado sob o entendimento de que “a pessoa deficiente pode ser autorizada a adquirir um veículo automotor em seu nome, com o benefício fiscal, a ser utilizado para seu uso próprio, embora dirigido por terceiro.

Segundo o relator do recurso no 11º Grupo Cível, Desembargador Genaro José Baroni Borges, é peculiar no caso a circunstância de que o veículo não será conduzido pela recorrente por absoluta e irreversível incapacidade, mas por terceira pessoa, de sorte que irrelevante tenha ou não sido adaptado. Tal fato, porém, não o impede de fruir do benefício.

A isenção de que trata o art. 4º, inciso VI, da Lei 8.115/85 tem o propósito de facilitar a aquisição de veículos por portadores de deficiências, com vistas a lhes possibilitar transporte seguro e adequado, o que não ensejam os meios de transportes públicos”, diz o relator. “A lei contempla o portador de menor deficiência física que tenha possibilidade de conduzir veículo, desde que adaptado às suas necessidades, por sobradas razões há de se estender a pessoa portadora de deficiência grave, absolutamente impossibilitada de conduzir veículo, ou como no caso, até mesmo de conduzir-se.

Em seu voto, o Desembargador Genaro ressaltou, ainda, que o aplicador da lei pode e deve utilizar todos os métodos ou processos de raciocínio que conduzam à realização prática integral das finalidades que a lei se destina a alcançar. Nesse sentido, diz-se que a interpretação deve ser teleológica, isto é, visar à realização das finalidades ou objetivos da lei. Por conta disso, especialmente em homenagem ao princípio da dignidade da pessoa humana, contido no artigo 1º, III, da Carta da República, é de se estender o benefício isencional ao absolutamente incapaz física e mentalmente, a viver quase vegetativamente, e que não pode dispensar o suo do veículo para seus necessários deslocamentos, como frequentar a escola ou clínica médica especializadas.

Acompanharam o voto do relator, os Desembargadores Arminio José Abreu Lima da Rosa, Francisco José Moesch e Carlos Eduardo Zietlow Duro. Ficaram vencidos os entendimentos dos Desembargadores Maria Isabel de Azevedo Souza, Marco Aurélio Heinz e ejane Maria Dias de Castro Bins.

Embargos Infringentes nº: 70034594838.
Fonte: Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul.

CLIENTE DA BRASIL TELECOM/OI SERÁ INDENIZADO POR TER SIDO INCLUÍDO EM LISTA DE INADIMPLENTES

O registro em listagens de inadimplentes, sem causa justificadora, implica prejuízos indenizáveis por danos morais. Com esse entendimento, a 9ª Câmara Cível decidiu que a Brasil Telecom/Oi deverá pagar R$ 8 mil a cliente que teve o nome incluído no cadastro do Serasa. A decisão de 26/5 é unânime.

O autor ajuizou ação de indenização por danos morais, alegando que a prestadora de serviços fez cobrança de débito desconhecido. Ao manter contato com a empresa, constatou que a conta devida seria de uma dívida de telefone celular que era de sua propriedade, e que havia sido anteriormente. Acrescentou que foi impedido de parcelar suas compras no mercado, porque seu nome estava registrado em cadastro de inadimplentes. Em 1º Grau o pedido foi negado.

Recurso
Não há dúvidas de que é caso de aplicação da legislação de proteção ao consumidor, afirmou a Desembargadora Marilene Bonzanini Bernardi. Acrescentou que de um lado está o consumidor e de outro o fornecedor de serviços, atendendo-se aos requisitos exigidos pelos artigos 2º e 3º do Código de Defesa do Consumidor.

Para a relatora, o ato ilícito está plenamente comprovado, ante a falha na prestação de serviços pela empresa mesmo após o agir diligente ao autor. Basta, para a caracterização civil, a verificação do dano e do nexo causal, acrescentou.

A magistrada esclareceu que, no caso, o dano moral resulta simplesmente da inscrição indevida em cadastro restritivo de crédito, o que foi comprovado. As consequências danosas resultantes de ter o nome cadastrado em órgão de restrição de crédito são de todo conhecidas, e independem de ter concretamente atingido a esfera patrimonial da parte autora, finalizou.

Apelação Cível nº: 70034114231.
Fonte: Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul.

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA DECLARA ILEGÍTIMO O REPASSE DE PIS E COFINS AO CONSUMIDOR DE ENERGIA ELÉTRICA (CEEE D)

EM PROCESSO PATROCINADO POR TESSMANN & ISMAEL ADVOGADOS, SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA DECLARA ILEGÍTIMO O REPASSE DE PIS E COFINS AO CONSUMIDOR DE ENERGIA ELÉTRICA (CEEE D)

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) é firme: é ilegítima a inclusão dos valores relativos ao PIS e à Cofins nas faturas telefônicas. Em decisão recente (Acórdão publicado em 18.05.2010), o ministro Humberto Martins estendeu esse entendimento às faturas de energia elétrica.

Para o ministro, o entendimento deve ser aplicado por analogia, sendo ilegal, portanto, a transferência do ônus financeiro relativo a ambos os tributos ao consumidor final do serviço de fornecimento de energia elétrica.

A questão foi discutida no recurso de um consumidor gaúcho contra Companhia Estadual de Distribuição de Energia Elétrica – CEEE D. A Justiça do Rio Grande do Sul concluiu que a carga tributária poderia ser usada pela concessionária na composição da tarifa.

Leia, na íntegra, a decisão do Superior Tribunal de Justiça:





SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

RECURSO ESPECIAL Nº 1.189.621 - RS (2010/0066478-0)

RELATOR : MINISTRO HUMBERTO MARTINS

RECORRENTE : RUY JOSÉ TESSMANN
ADVOGADO : ANGELITA TESSMANN E OUTRO(S)

RECORRIDO : COMPANHIA ESTADUAL DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA CEEE/D
ADVOGADO : ROSANGELA CURTINAZ BORTOLUZZI

EMENTA
TRIBUTÁRIO – PIS – COFINS – REPASSE NAS FATURAS DE ENERGIA ELÉTRICA – ILEGALIDADE – REPETIÇÃO INDÉBITO – RETORNO DOS AUTOS PARA ANÁLISE – RECURSO ESPECIAL PROVIDO.

DECISÃO

Vistos.

Cuida-se de recurso especial interposto por RUY JOSÉ TESSMANN, com fundamento no art. 105, inciso III, alíneas "a" e "c", da Constituição Federal, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul que, ao julgar demanda relativa a ilegalidade do repasse do PIS e da COFINS aos consumidores, negou provimento ao recurso de apelação do recorrente.

A ementa do julgado guarda os seguintes termos (fl. 246):

"DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. PIS E COFINS. Competência da Justiça Federal. Desacolhimento. Intervenção da ANEEL. Desnecessidade. Legalidade do repasse do PIS e COFINS. Reconhecimento.
Preliminares rejeitadas. Apelo improvido. "

Rejeitados os embargos de declaração opostos (fls. 262/265).

No presente recurso especial, alega o recorrente que o acórdão regional/estadual contrariou as disposições contidas nos arts. 1º e 2º da Lei Complementar 70/91, art. 3º, § 1º, da Lei n. 9.718/98, art. 1º da Lei n. 10.637/2002, art. 1º da Lei n. 10.883/2003, art. 9º da Lei n. 8.987/95 e art. 6º do Código de Defesa do Consumidor, ao passo que aponta divergência jurisprudencial com arestos de outros tribunais e desta Corte.

Sustenta, em resumo, a ilegalidade do repasse ao consumidor dos valores correspondentes a contribuição do PIS e COFINS (fls. 271/292).

Por fim, requer que, reconhecida a ilegalidade,

a) sejam restituídos os valores pagos indevidamente, corrigidos pelo IGP-M e a partir da citação juros de 1% ao mês;

b) cesse a cobrança nas faturas futuras; e

c) condene a recorrida em pagamento de custas e honorários advocatícios em percentual de 20%.

Apresentadas as contrarrazões às fls. 326/369, sobreveio o juízo de admissibilidade positivo da instância de origem (fls. 631/635).

É, no essencial, o relatório.

Cinge-se a controvérsia acerca da ilegalidade do repasse pelas concessionárias de energia elétrica aos consumidores do ônus pelo pagamento de PIS e COFINS.

A jurisprudência desta Corte é pacífica ao reconhecer a ilegalidade do repasse aos consumidores da carga tributária referente ao PIS e COFINS nas faturas de telefonia fixa.

Nesse sentido, as ementas dos seguintes julgados:

"PROCESSUAL CIVIL, ADMINISTRATIVO E TRIBUTÁRIO - VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC NÃO CARACTERIZADA - PIS/COFINS - REPASSE AO CONSUMIDOR NA FATURA TELEFÔNICA - ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM DA ANATEL - TESE ACERCA DA INEXISTÊNCIA DE ERRO NO PAGAMENTO: AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO - ABUSIVIDADE DA COBRANÇA RECONHECIDA POR ESTA CORTE - DEVOLUÇÃO EM DOBRO - POSSIBILIDADE.
1. Não ocorre ofensa ao art. 535, II, do CPC, se o Tribunal de origem decide, fundamentadamente, as questões essenciais ao julgamento da lide.
2. Prevalece no STJ o entendimento de que a ANATEL não tem legitimidade passiva para responder pela cobrança indevida de valores levada a efeito pelas empresas de telefonia na conta telefônica.
3. É inadmissível o recurso especial quanto a questão não decidida pelo Tribunal de origem, dada a ausência de prequestionamento.
4. A Segunda Turma desta Corte firmou entendimento no sentido da ilegalidade do repasse do PIS e da COFINS na fatura telefônica, bem como acerca da má-fé das empresas de telefonia e, por consequência, da abusividade dessa conduta.
5. Direito à devolução em dobro reconhecido com base no art. 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor.
6. Recurso especial conhecido em parte e, nessa parte, não provido. "
(REsp 910.784/RJ, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 4.6.2009, DJe 23.6.2009.)

"PROCESSUAL CIVIL, ADMINISTRATIVO E TRIBUTÁRIO - VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC NÃO CARACTERIZADA - PIS/COFINS - REPASSE AO CONSUMIDOR NA FATURA TELEFÔNICA - ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM DA ANATEL - TESE ACERCA DA INEXISTÊNCIA DE ERRO NO PAGAMENTO: AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO - ABUSIVIDADE DA COBRANÇA RECONHECIDA POR ESTA CORTE - DEVOLUÇÃO EM DOBRO - POSSIBILIDADE.
1. Não ocorre ofensa ao art. 535, II, do CPC, se o Tribunal de origem decide, fundamentadamente, as questões essenciais ao julgamento da lide.
2. Prevalece no STJ o entendimento de que a ANATEL não tem legitimidade passiva para responder pela cobrança indevida de valores levada a efeito pelas empresas de telefonia na conta telefônica.
3. É inadmissível o recurso especial quanto a questão não decidida pelo Tribunal de origem, dada a ausência de prequestionamento.
4. A Segunda Turma desta Corte firmou entendimento no sentido da ilegalidade do repasse do PIS e da COFINS na fatura telefônica, bem como acerca da má-fé das empresas de telefonia e, por consequência, da abusividade dessa conduta.
5. Direito à devolução em dobro reconhecido com base no art. 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor.
6. Recurso especial conhecido em parte e, nessa parte, não provido. "
(REsp 910.784/RJ, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 4.6.2009, DJe 23.6.2009.)

"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – COBRANÇA DO PIS E DA COFINS NA FATURA TELEFÔNICA – AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL – PRÁTICA ABUSIVA CONFIGURADA – PRECEDENTE DA SEGUNDA TURMA.
1. Os embargos declaratórios são cabíveis para a modificação do julgado que se apresenta omisso, contraditório ou obscuro, bem como para sanar possível erro material existente na
decisão.
2. Remanesce a análise da questão relativa à legalidade de prática adotada pelas concessionárias de serviço público de telefonia fixa, que repassam ao consumidor o ônus referente ao PIS e à COFINS.
3. A Segunda Turma desta Corte, na assentada de 9.9.2008, ao apreciar o tema na ocasião do julgamento do REsp 1053778/RS, Rel. Min. Herman Benjamin, constatou a ilegalidade do repasse do PIS e da COFINS na fatura telefônica, porquanto a inclusão desses tributos na conta telefônica não tem o condão de modificar a sujeição passiva tributária: é a concessionária o contribuinte de direito, tal como ocorre no ICMS.
Embargos de declaração acolhidos, sem efeitos modificativos, tão-somente para sanar a omissão apontada. "
(EDcl nos EDcl no REsp 625.767/RJ, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 20.11.2008, DJe 15.12.2008.)

O mesmo entendimento deve ser aplicado, por analogia, para os casos de cobrança de energia elétrica e assim entendeu o próprio Tribunal de origem, que, ao julgar a matéria, aplicou precedentes relativos a telefonia. No mesmo sentido já se manifestou o Min. Herman Benjamin, no julgamento do REsp 1188674, publicado em 11.5.2010.

A inclusão do PIS e da COFINS na fatura não tem o condão de modificar a sujeição passiva tributária. O usuário é tão somente contribuinte de fato, já que suporta o ônus financeiro, permanecendo a concessionária como contribuinte de direito. Note-se que esse fenômeno ocorre no ICMS e que não há, em relação a este imposto, discussão quanto à sujeição passiva.

Forçoso reconhecer, contudo, que o fato gerador e a base de cálculo do PIS e da COFINS não guardam correspondência direta e imediata com a cobrança (repasse) feita pela concessionária. Essas contribuições não são devidas no momento da prestação do serviço, nem têm como base de cálculo o valor de cada serviço. As prestações recebidas pela concessionária por força de cada contrato juntam-se a outras receitas na composição de seu faturamento mensal, verdadeira base de cálculo das contribuições.

Transcrevo os dispositivos legais pertinentes:

"Art. 1º A contribuição para o PIS/Pasep tem como fato gerador o faturamento mensal , assim entendido o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil (Lei 10.637/2002, grifei).

Art. 1º A Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS , com a incidência não-cumulativa, tem como fato gerador o faturamento mensal , assim entendido o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil (Lei 10.833/2003, grifei). "

Daí se infere que o usuário não paga, propriamente, o PIS e a COFINS devidos sobre determinada operação, já que esses tributos não incidem diretamente sobre a prestação do serviço. Como visto, todas as receitas auferidas pelas pessoas jurídicas em virtude da venda de mercadorias ou serviços integram seu faturamento e, consequentemente, a base de cálculo do PIS e da COFINS (exceção feita às exclusões legalmente previstas).

Desse modo, ao incluir o valor correspondente a essas contribuições na fatura do serviço, a concessionária repassa ao consumidor o custo desses tributos, que serão recolhidos depois da apuração do faturamento mensal.

O que o usuário paga, na verdade, é uma prestação que visa a fazer frente aos ônus financeiros que serão suportados pela concessionária com o pagamento de tributos relacionados, de forma apenas mediata, à prestação do serviço. Nessa linha, tem-se que os valores recebidos pela concessionária constituem preço pelo serviço.

Como tal, devem ser considerados remuneração da concessionária (receita que comporá seu faturamento e, desse modo, a base de cálculo do PIS e da COFINS por ela devidos).

No mais não há em nosso ordenamento jurídico lei que autorize o repasse. Dessa forma, conclui-se que a cobrança de PIS e COFINS nas faturas de energia elétrica é indevida.

Diante do reconhecimento da ilegalidade do repasse, retornam-se os autos ao Tribunal de origem para análise do pedido de repetição de indébito sob pena de supressão de instância.

Ante o exposto, com fundamento no art. 557, §1º-A, do CPC, dou provimento ao recurso especial.

Publique-se. Intimem-se.

Brasília (DF), 14 de maio de 2010.

MINISTRO HUMBERTO MARTINS
Relator

MARIDO QUE NÃO COMPROVA DEPENDÊNCIA ECONÔMICA NÃO TEM DIREITO À PENSÃO POR MORTE

A 21ª Câmara Cível do TJRS negou, por maioria, que viúvo recebesse pensão pela morte de esposa segurada do Instituto de Previdência do Estado do Rio Grande do Sul (IPERGS). No entendimento dos magistrados, é necessário que o marido comprove dependência econômica para ter direito à inclusão como dependente.

O autor da ação alegou que a legislação previdenciária estadual (Lei nº 7.672/82) é discriminatória por estabelecer requisitos diferenciados em razão do sexo, idade, saúde física e mental. Sustentou que exigência de invalidez do marido para que receba pensão por morte é inconstitucional, pois esse requisito não é exigido em relação à viúva.

O voto majoritário foi proferido pelo Desembargador Arminio José Abreu Lima da Rosa, revisor do processo. O magistrado citou orientação do Supremo Tribunal Federal, de que a invalidez não é requisito para o pensionamento, porém a demonstração de dependência econômica se faz indispensável. Salientou que o autor, segundo declaração do imposto de renda, teve rendimentos muito superiores à esposa, além de ser proprietário de razoável patrimônio imobiliário – um apartamento e uma casa em Porto Alegre e terreno litorâneo.

O Desembargador Marco Aurélio Heinz acompanhou o voto do Desembargador Arminio.

Voto vencido

Para o Desembargador Genaro José Baroni Borges, relator (que concedia o pensionamento), a negativa afronta a garantia constitucional de igualdade entre homens e mulheres. A respeito da dependência econômica como pressuposto, apontou que não deve ser exigida, pois, atualmente, é considerável o número de mulheres casadas que, se não proveem por inteiro, ao menos contribuem para o sustento da família de forma significativa. E como a contribuição visa a cobrir a previdência de modo a prevenir a falta do provedor, não vejo como não estender o benefício ao cônjuge varão.

A decisão é do dia 12/5.

Apelação Cível nº 70035368653

Fonte: Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul.

INCIDE IR SOBRE TODO O MONTANTE TRABALHISTA QUE NÃO DISCRIMINA O CARÁTER DAS VERBAS

A impossibilidade de separar os valores que dizem respeito a cada verba, para avaliar o seu caráter indenizatório ou não, impõe a incidência do imposto de renda (IR) sobre o todo. A decisão é da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) e se aplicou a verbas resultantes de rescisão de contrato de trabalho. O relator do recurso, ministro Luiz Fux, observou que a isenção do IR decorre da lei expressa, sendo proibida a sua instituição por vontade das partes, mediante negócio jurídico – no caso, um acordo homologado pela Justiça trabalhista.

O ministro Fux afirmou que, ainda que verbas de caráter salarial tenham sido homologadas no acordo como sendo indenizatórias, incide sobre elas o IR. Ele explicou que a regra (Código Tributário Nacional) determina a incidência sobre a renda ou provento, sendo que qualquer exceção deve decorrer de lei com interpretação literal (Lei n. 7.713/1988).

O caso analisado pela Primeira Turma é originário do estado de São Paulo. Em uma reclamação trabalhista, foi reconhecido o vínculo empregatício e determinado o pagamento de verbas rescisórias, compostas por aviso prévio, 13º salário, 13º salário proporcional, valores do FGTS acrescido de multa de 40%, seguro-desemprego, horas extras e integrações.

Parte dessas parcelas era passível de incidência de IR, enquanto outra não, porque abrangida pela isenção. Entretanto, o trabalhador e a ex-empregadora homologaram acordo na Justiça do Trabalho em um “montante global”, sem discriminação, que incorporou as diversas verbas devidas a título de indenização.

O trabalhador recebeu R$ 95 mil, em cinco parcelas, independentemente de liquidação específica de cada verba, tendo sido retido o IR pela ex-empregadora conforme desembolso de cada parcela mensal.

O trabalhador ingressou com ação de repetição de indébito de imposto de renda retido na fonte, incidente sobre a verba desembolsada pela ex-empregadora. Ele queria a declaração de inexigibilidade e da repetição das quantias recolhidas a título de imposto de renda. A alegação foi de que, como havia sido homologada como indenizatória, o CTN não teria a previsão de cobrança de IR sobre a verba.

Em primeiro grau, a Fazenda Nacional foi condenada a restituir o IR incidente sobre a verba, com correção e juros moratórios. Houve recurso ao Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF3), que deu razão à Fazenda Nacional.

O TRF3 entendeu que “embora denominada pelas partes como pagamento indenizatório, não é a denominação da verba que a caracteriza como salarial ou compensatória, para efeito de IR, mas o exame de sua natureza jurídica”. Dentre as verbas previstas na condenação, são reconhecidos como salariais o 13º salário e as férias proporcionais. Dessa decisão, o trabalhador recorreu ao STJ, mas não teve êxito.

Resp nº: 958736.

Fonte: Superior Tribunal de Justiça.