Em ação patrocinada pelo Escritório TESSMANN & ISMAEL ADVOGADOS, a Unimed Porto Alegre, foi condenada em 10 mil reais por negativa de tratamento médico, bem como a custear todo o tratamento do autor até o seu final.
Abaixo, a íntegra da sentença proferida pelo Juiz MAURO CAUM GONÇALVES, da 3ª VARA CÍVEL DO FORO CENTRAL DA COMARCA DE PORTO ALEGRE, RS. LEO LOURENÇO, moveu a presente Ação Ordinária em face de UNIMED PORTO ALEGRE SOCIEDADE COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO LTDA, alegando que é usuário do plano/seguro saúde administrado pela demandada, e que, após uma crise convulsiva, deu inicio a uma série de exames, dos quais se verificou uma lesão e um importante aumento desta lesão, localizada na transição temporoparietal esquerda, o que demandou submissão a tratamento cirúrgico para retirada do tumor cerebral, inicialmente realizado em 03/08/2010.
Nesta data, contudo, teria sofrido uma parada cardíaca, e a continuação do procedimento fora remarcada para outro momento. Além disso, em concomitância teria sido feito procedimento cirúrgico para correção do problema cardíaco. Feitos novos exames, ter-se-ia constatado um novo fragmento do tumor, pelo que sua médica teria recomendado tratamento de radioterapia e de medicamento TEMODAL 140MG. Desta feita, a demandada teria negado cobertura aos tratamentos sem exarar motivação.
Reputou de má-fé a conduta da demandada, ao fundamento de que inexistiria razão ao descumprimento contratual – nesse ponto, referiu que a cláusula décima segunda do contrato seria expressa em prever cobertura ao custeio de tratamentos e ao fornecimento de medicamentos relacionados à quimio e à radioterapia. Referiu haver urgência na realização daqueles tratamentos, e sustentou estar sofrendo abalo moral em razão da omissão da demandada em cumprir com o acordado. Requereu, com o julgamento de procedência, seja a demandada cominada a fazer a cobertura daqueles procedimentos/tratamentos, bem como dos medicamentos e materiais (o que pretendeu fosse deferido em sede de medida liminar antecipatória dos efeitos da tutela final); e condenada a indenizar os danos morais ocasionados, através do valor equivalente a 30 Salários Mínimos.
Foi deferida a medida liminar, ao efeito de cominar à requerida a obrigação de autorizar o tratamento, bem como o fornecimento de materiais e medicamentos associados ao tratamento.
A demandada agravou por instrumento, e sobreveio aresto de improcedência, que manteve na íntegra a decisão recorrida.
Citada, a demandada contestou, suscitando a ilegitimidade ativa ao fundamento de que o autor, embora usuário, não seria o estipulante do contrato de seguro saúde em grupo, mas sim a TRANSUR (com que o autor manteria vínculo empregatício), sendo que apenas esta poderia pleitear a revisão do contrato. Depois, passou a suscitar o litisconsórcio passivo necessário, referindo fosse o caso de incluir-se a ANS no polo passivo da lide, eis que seria agência reguladora e fiscalizadora do seguro em questão. No mérito, aduziu que o contrato traria previsão expressa de exclusão de cobertura financeira para medicamentos utilizados em tratamento domiciliar (e previsão de cobertura para medicamentos ministrados apenas em ambiente ambulatorial ou hospitalar), o que atenderia às normas especiais da Lei 9656/98. Afirmou que o fármaco TEMODAL seria um remédio de uso continuado, em cápsulas de administração via oral vendidas nas farmácias acessíveis ao varejo para o público comum, ministráveis pelo próprio paciente em sua residência, e não pós assistência de profissionais da saúde, o que, na forma da lei e também do contrato, excepcionaria a cobertura securitária. Afirmou, ainda, que tal medicamento não se confundira com a quimioterapia ou com a radioterapia, tratamentos estes que seriam realizados em nível ambulatorial e devidamente custeados pelo plano de saúde; e que a associação destes tratamentos com o uso daquela medicação, por opção do médico do paciente, não significaria uso daquele medicamento em ambiente ambulatorial ou hospitalar. Nesse aspecto, referiu que o parágrafo sétimo da cláusula primeira do contrato excluiria cobertura para fornecimento de medicamentos de uso domiciliar. Depois, afirmou que o custo daquele medicamento seria de R$ 37.900,00 para o período de 42 dias, e que o prêmio securitário contratada não contemplaria respaldo financeiro a despesas daquela ordem, sob pena de afetar-se a comutatividade do pacto e da relação entre as partes. Quanto ao pedido de indenização por dano moral, referiu que seus atos não atentaram contra a integridade moral do autor, modo que não haveria respaldo à pretensão indenizatória. Requereu, com o acolhimento da prefacial, a extinção do processo sem conhecimento do mérito; ou, no caso de enfrentamento deste, o julgamento de improcedência.
A instrução foi encerrada, e determinou-se o julgamento antecipado da lide.
É incontroversa a existência do contrato entre o autor e a demandada, onde esta se compromete a dar assistência médica e hospitalar àquele, que, por sua vez, se compromete a pagar as parcelas do plano de saúde.
Também é incontroverso que a requerida não autorizou o tratamento quimioterápico e a radioterapia com a técnica de intensidade modulada de feixe, tendo autorizado, porém outras técnicas para tratamento da mesma enfermidade.
A controvérsia está na obrigatoriedade ou não de a requerida autorizar o fornecimento do medicamento utilizado em associação com o tratamento por quimioterapia (Temodal) e radioterapia. Acerca da legislação aplicável, reger-se o contrato pela Lei 9656/98; e a relação que se operou entre as partes está sob a égide do Código de Proteção e Defesa do Consumidor, vez que o contrato firmado visa à prestação de serviços, como estabelece o art. 3º, § 2º, do CDC.
Nesse aspecto, adoto convencimento de que o importante para o deslinde da controvérsia é que a patologia que acometera requerente está coberta pelo plano de saúde. Tanto isso é verdade que a requerida autorizou a realização de outros tratamentos para o tumor cerebral.
Não importa, portanto, o local ou a forma em que o tratamento será realizado, e importa, sim, que o medicamento foi prescrito pelo médico cooperativado e para tratamento de uma patologia que possui cobertura pelo plano. Portanto, a cláusula contratual que exclui da cobertura os medicamentos para o tratamento de patologia coberta pelo plano de saúde é abusiva, devendo ser reconhecida como nula.
Nesse sentido, colaciono precedentes do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, que se adéquam ao caso em julgamento:
AGRAVO INSTRUMENTO. SEGUROS. PLANO DE SAÚDE. TRATAMENTO. AÇÃO DE COBRANÇA CUMULADA COM OBRIGAÇÃO DE FAZER. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO (XELODA). Reconhecido que o contrato entabulado entre as partes prevê a cobertura da patologia diagnosticada na agravada (câncer de pâncreas), revela-se abusiva a cláusula contratual que exclui da cobertura os medicamentos correlatos, tão-somente pelo fato de serem ministrados em ambiente domiciliar. Ainda que o tratamento tenha caráter experimental, o plano de saúde não pode se recusar a custear fármaco prescrito pelo médico, pois cabe a este definir qual é o melhor tratamento para o segurado. Precedentes desta Câmara e do STJ. CAUÇÃO. DESCABIMENTO. Em não se tratando de procedimento cautelar, descabe a prestação de caução prevista no art. 804 do CPC. RECURSO A QUE SE NEGA SEGUIMENTO, EM DECISÃO MONOCRÁTICA. (Agravo de Instrumento Nº 70039531330, Quinta Câmara Tribunal de Justiça do RS, Relator: Isabel Dias Almeida, Julgado em 01/11/2010)
Agravo de instrumento. Seguros. Plano de saúde. UNIMED. Afastamento da preliminar de ilegitimidade ativa. Paciente com câncer. Medicamento TEMODAL. Negativa de fornecimento. Alegação de tratamento domiciliar. Deve prevalecer a previsão de cobertura para a patologia em questão e não local onde o tratamento é ministrado. Incidência das regras do Código de Defesa do Consumidor. Recurso desprovido. (Agravo de Instrumento Nº 70038553145, Sexta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ney Wiedemann Neto, Julgado em 14/10/2010)
Deve a requerida autorizar a realização do que for necessário ao tratamento da enfermidade da requerente, incluindo a medicação oral Temodal e a radioterapia.
Vou além, para elucidar outra questão importante: segundo constatação empírica (a ver sentença no processo número 001/1.07.0178992-5), em muitos dos casos envolvendo tal medicamento não há outro tratamento aplicável ao paciente que não o sua ministração, que se deve dar em ambiente residencial.
E é razoável a justificativa comum, de que o tratamento residencial minimizaria riscos de infecção hospitalar – e fico imaginando, por raciocínio lógico, que minimizaria também os próprios custos do tratamento, eis que não exigiria internação e diligências ínsitas, como acomodação em leito, disponibilização de aparelhos, refeições, enfermeiros etc. Como se vê, não há nenhuma razão na negativa da demandada.
O feito procede em sua integralidade, especialmente pela análise contratual e pela aplicação do Código de Defesa e Proteção dos Consumidores, conforme fundamentação legal que já enumerei acima. Em relação aos danos morais, é evidente que a indevida negativa de cobertura securitária resultou em uma série de inconvenientes, dores e angústia para os requerentes, não se cuidando de meros aborrecimentos, pois dizem à integridade física. Indiscutível o erro da requerida, resta determinar o valor a ser indenizado, em relação ao dano moral sofrido.
A indenização por dano moral visa a compensar a sensação de sofrimento. Não se esquecendo, porém, que, à satisfação compensatória, soma-se o sentido punitivo da indenização, de maneira que assume especial relevo, na fixação do valor indenizatório, as condições sócio–econômicas das partes. Portanto, é justo que haja ao menos uma compensação em virtude da negativa da demandada. Compensação esta que fixo em valor de R$ 10.000,00 (dez mil Reais), para cada um dos autores, corrigidos monetariamente, pelo maior índice de correção que for verificado no período, desde a data de prolação desta e acrescidos de juros de mora desde a data do ilícito, isto é, a data da negativa, na ordem de 12% ao ano, pela exegese do art. 406 do Código Civil de 2002, combinado com art. 161, parágrafo 1º, do Código Tributário Nacional.
Processo nº: 001/1.10.0248268-3.
