quarta-feira, 19 de maio de 2010

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA DECLARA ILEGÍTIMO O REPASSE DE PIS E COFINS AO CONSUMIDOR DE ENERGIA ELÉTRICA (CEEE D)

EM PROCESSO PATROCINADO POR TESSMANN & ISMAEL ADVOGADOS, SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA DECLARA ILEGÍTIMO O REPASSE DE PIS E COFINS AO CONSUMIDOR DE ENERGIA ELÉTRICA (CEEE D)

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) é firme: é ilegítima a inclusão dos valores relativos ao PIS e à Cofins nas faturas telefônicas. Em decisão recente (Acórdão publicado em 18.05.2010), o ministro Humberto Martins estendeu esse entendimento às faturas de energia elétrica.

Para o ministro, o entendimento deve ser aplicado por analogia, sendo ilegal, portanto, a transferência do ônus financeiro relativo a ambos os tributos ao consumidor final do serviço de fornecimento de energia elétrica.

A questão foi discutida no recurso de um consumidor gaúcho contra Companhia Estadual de Distribuição de Energia Elétrica – CEEE D. A Justiça do Rio Grande do Sul concluiu que a carga tributária poderia ser usada pela concessionária na composição da tarifa.

Leia, na íntegra, a decisão do Superior Tribunal de Justiça:





SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

RECURSO ESPECIAL Nº 1.189.621 - RS (2010/0066478-0)

RELATOR : MINISTRO HUMBERTO MARTINS

RECORRENTE : RUY JOSÉ TESSMANN
ADVOGADO : ANGELITA TESSMANN E OUTRO(S)

RECORRIDO : COMPANHIA ESTADUAL DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA CEEE/D
ADVOGADO : ROSANGELA CURTINAZ BORTOLUZZI

EMENTA
TRIBUTÁRIO – PIS – COFINS – REPASSE NAS FATURAS DE ENERGIA ELÉTRICA – ILEGALIDADE – REPETIÇÃO INDÉBITO – RETORNO DOS AUTOS PARA ANÁLISE – RECURSO ESPECIAL PROVIDO.

DECISÃO

Vistos.

Cuida-se de recurso especial interposto por RUY JOSÉ TESSMANN, com fundamento no art. 105, inciso III, alíneas "a" e "c", da Constituição Federal, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul que, ao julgar demanda relativa a ilegalidade do repasse do PIS e da COFINS aos consumidores, negou provimento ao recurso de apelação do recorrente.

A ementa do julgado guarda os seguintes termos (fl. 246):

"DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. PIS E COFINS. Competência da Justiça Federal. Desacolhimento. Intervenção da ANEEL. Desnecessidade. Legalidade do repasse do PIS e COFINS. Reconhecimento.
Preliminares rejeitadas. Apelo improvido. "

Rejeitados os embargos de declaração opostos (fls. 262/265).

No presente recurso especial, alega o recorrente que o acórdão regional/estadual contrariou as disposições contidas nos arts. 1º e 2º da Lei Complementar 70/91, art. 3º, § 1º, da Lei n. 9.718/98, art. 1º da Lei n. 10.637/2002, art. 1º da Lei n. 10.883/2003, art. 9º da Lei n. 8.987/95 e art. 6º do Código de Defesa do Consumidor, ao passo que aponta divergência jurisprudencial com arestos de outros tribunais e desta Corte.

Sustenta, em resumo, a ilegalidade do repasse ao consumidor dos valores correspondentes a contribuição do PIS e COFINS (fls. 271/292).

Por fim, requer que, reconhecida a ilegalidade,

a) sejam restituídos os valores pagos indevidamente, corrigidos pelo IGP-M e a partir da citação juros de 1% ao mês;

b) cesse a cobrança nas faturas futuras; e

c) condene a recorrida em pagamento de custas e honorários advocatícios em percentual de 20%.

Apresentadas as contrarrazões às fls. 326/369, sobreveio o juízo de admissibilidade positivo da instância de origem (fls. 631/635).

É, no essencial, o relatório.

Cinge-se a controvérsia acerca da ilegalidade do repasse pelas concessionárias de energia elétrica aos consumidores do ônus pelo pagamento de PIS e COFINS.

A jurisprudência desta Corte é pacífica ao reconhecer a ilegalidade do repasse aos consumidores da carga tributária referente ao PIS e COFINS nas faturas de telefonia fixa.

Nesse sentido, as ementas dos seguintes julgados:

"PROCESSUAL CIVIL, ADMINISTRATIVO E TRIBUTÁRIO - VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC NÃO CARACTERIZADA - PIS/COFINS - REPASSE AO CONSUMIDOR NA FATURA TELEFÔNICA - ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM DA ANATEL - TESE ACERCA DA INEXISTÊNCIA DE ERRO NO PAGAMENTO: AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO - ABUSIVIDADE DA COBRANÇA RECONHECIDA POR ESTA CORTE - DEVOLUÇÃO EM DOBRO - POSSIBILIDADE.
1. Não ocorre ofensa ao art. 535, II, do CPC, se o Tribunal de origem decide, fundamentadamente, as questões essenciais ao julgamento da lide.
2. Prevalece no STJ o entendimento de que a ANATEL não tem legitimidade passiva para responder pela cobrança indevida de valores levada a efeito pelas empresas de telefonia na conta telefônica.
3. É inadmissível o recurso especial quanto a questão não decidida pelo Tribunal de origem, dada a ausência de prequestionamento.
4. A Segunda Turma desta Corte firmou entendimento no sentido da ilegalidade do repasse do PIS e da COFINS na fatura telefônica, bem como acerca da má-fé das empresas de telefonia e, por consequência, da abusividade dessa conduta.
5. Direito à devolução em dobro reconhecido com base no art. 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor.
6. Recurso especial conhecido em parte e, nessa parte, não provido. "
(REsp 910.784/RJ, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 4.6.2009, DJe 23.6.2009.)

"PROCESSUAL CIVIL, ADMINISTRATIVO E TRIBUTÁRIO - VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC NÃO CARACTERIZADA - PIS/COFINS - REPASSE AO CONSUMIDOR NA FATURA TELEFÔNICA - ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM DA ANATEL - TESE ACERCA DA INEXISTÊNCIA DE ERRO NO PAGAMENTO: AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO - ABUSIVIDADE DA COBRANÇA RECONHECIDA POR ESTA CORTE - DEVOLUÇÃO EM DOBRO - POSSIBILIDADE.
1. Não ocorre ofensa ao art. 535, II, do CPC, se o Tribunal de origem decide, fundamentadamente, as questões essenciais ao julgamento da lide.
2. Prevalece no STJ o entendimento de que a ANATEL não tem legitimidade passiva para responder pela cobrança indevida de valores levada a efeito pelas empresas de telefonia na conta telefônica.
3. É inadmissível o recurso especial quanto a questão não decidida pelo Tribunal de origem, dada a ausência de prequestionamento.
4. A Segunda Turma desta Corte firmou entendimento no sentido da ilegalidade do repasse do PIS e da COFINS na fatura telefônica, bem como acerca da má-fé das empresas de telefonia e, por consequência, da abusividade dessa conduta.
5. Direito à devolução em dobro reconhecido com base no art. 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor.
6. Recurso especial conhecido em parte e, nessa parte, não provido. "
(REsp 910.784/RJ, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 4.6.2009, DJe 23.6.2009.)

"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – COBRANÇA DO PIS E DA COFINS NA FATURA TELEFÔNICA – AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL – PRÁTICA ABUSIVA CONFIGURADA – PRECEDENTE DA SEGUNDA TURMA.
1. Os embargos declaratórios são cabíveis para a modificação do julgado que se apresenta omisso, contraditório ou obscuro, bem como para sanar possível erro material existente na
decisão.
2. Remanesce a análise da questão relativa à legalidade de prática adotada pelas concessionárias de serviço público de telefonia fixa, que repassam ao consumidor o ônus referente ao PIS e à COFINS.
3. A Segunda Turma desta Corte, na assentada de 9.9.2008, ao apreciar o tema na ocasião do julgamento do REsp 1053778/RS, Rel. Min. Herman Benjamin, constatou a ilegalidade do repasse do PIS e da COFINS na fatura telefônica, porquanto a inclusão desses tributos na conta telefônica não tem o condão de modificar a sujeição passiva tributária: é a concessionária o contribuinte de direito, tal como ocorre no ICMS.
Embargos de declaração acolhidos, sem efeitos modificativos, tão-somente para sanar a omissão apontada. "
(EDcl nos EDcl no REsp 625.767/RJ, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 20.11.2008, DJe 15.12.2008.)

O mesmo entendimento deve ser aplicado, por analogia, para os casos de cobrança de energia elétrica e assim entendeu o próprio Tribunal de origem, que, ao julgar a matéria, aplicou precedentes relativos a telefonia. No mesmo sentido já se manifestou o Min. Herman Benjamin, no julgamento do REsp 1188674, publicado em 11.5.2010.

A inclusão do PIS e da COFINS na fatura não tem o condão de modificar a sujeição passiva tributária. O usuário é tão somente contribuinte de fato, já que suporta o ônus financeiro, permanecendo a concessionária como contribuinte de direito. Note-se que esse fenômeno ocorre no ICMS e que não há, em relação a este imposto, discussão quanto à sujeição passiva.

Forçoso reconhecer, contudo, que o fato gerador e a base de cálculo do PIS e da COFINS não guardam correspondência direta e imediata com a cobrança (repasse) feita pela concessionária. Essas contribuições não são devidas no momento da prestação do serviço, nem têm como base de cálculo o valor de cada serviço. As prestações recebidas pela concessionária por força de cada contrato juntam-se a outras receitas na composição de seu faturamento mensal, verdadeira base de cálculo das contribuições.

Transcrevo os dispositivos legais pertinentes:

"Art. 1º A contribuição para o PIS/Pasep tem como fato gerador o faturamento mensal , assim entendido o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil (Lei 10.637/2002, grifei).

Art. 1º A Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS , com a incidência não-cumulativa, tem como fato gerador o faturamento mensal , assim entendido o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil (Lei 10.833/2003, grifei). "

Daí se infere que o usuário não paga, propriamente, o PIS e a COFINS devidos sobre determinada operação, já que esses tributos não incidem diretamente sobre a prestação do serviço. Como visto, todas as receitas auferidas pelas pessoas jurídicas em virtude da venda de mercadorias ou serviços integram seu faturamento e, consequentemente, a base de cálculo do PIS e da COFINS (exceção feita às exclusões legalmente previstas).

Desse modo, ao incluir o valor correspondente a essas contribuições na fatura do serviço, a concessionária repassa ao consumidor o custo desses tributos, que serão recolhidos depois da apuração do faturamento mensal.

O que o usuário paga, na verdade, é uma prestação que visa a fazer frente aos ônus financeiros que serão suportados pela concessionária com o pagamento de tributos relacionados, de forma apenas mediata, à prestação do serviço. Nessa linha, tem-se que os valores recebidos pela concessionária constituem preço pelo serviço.

Como tal, devem ser considerados remuneração da concessionária (receita que comporá seu faturamento e, desse modo, a base de cálculo do PIS e da COFINS por ela devidos).

No mais não há em nosso ordenamento jurídico lei que autorize o repasse. Dessa forma, conclui-se que a cobrança de PIS e COFINS nas faturas de energia elétrica é indevida.

Diante do reconhecimento da ilegalidade do repasse, retornam-se os autos ao Tribunal de origem para análise do pedido de repetição de indébito sob pena de supressão de instância.

Ante o exposto, com fundamento no art. 557, §1º-A, do CPC, dou provimento ao recurso especial.


Publique-se. Intimem-se.

Brasília (DF), 14 de maio de 2010.

MINISTRO HUMBERTO MARTINS
Relator

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